Contextualização: conectando os fatos

As redes sociais tornaram-se parte integrante da vida de bilhões de pessoas. Para os brasileiros, WhatsApp, Instagram e Facebook constituem, a um só tempo, fonte de lazer e notícias [1], mecanismo de interação social, ferramenta de trabalho. Conforme pesquisa divulgada pela Forbes, o país é o líder mundial em tempo gasto com aplicativos, com uma média inacreditável de cinco, quatro horas diárias [2].

Sob o prisma jurídico, a oferta de serviços digitais pelas redes sociais, frequentemente sem a cobrança de dinheiro, termina por mascarar a relação de consumo inerente ao uso destas plataformas. Não se trata apenas de recordar que a remuneração não é requisito para caracterizar a relação de consumo (CDC, artigo 39); é preciso, igualmente, ressaltar que sob o manto da gratuidade se esconde a circunstância de que as redes sociais enriquecem com os dados pessoais e intensa atividade publicitária.

Os números falam por si: “O Facebook registrou lucro líquido de US$ 9,194 bilhões no terceiro trimestre deste ano, uma alta de 17% em relação ao mesmo período de 2020″ [3]. As receitas envolvem a massiva coleta de dados pessoais, a publicidade direcionada, entre outras estratégias para atrair a atenção e influenciar comportamentos. Em 2019 observou-se que 90% dos profissionais de marketing reputam o Instagram como o canal mais importante para marketing influenciador [4].

Na economia da atenção[5] o usuário torna-se o produto, e seu tempo a moeda. Ademais, como adverte Shoshana Zuboff, por meio do capitalismo de vigilância os dados são convertidos em matéria-prima para estratégias preditivas, e igualmente, para behavioral modification, ou seja, para estabelecer comportamentos [6]. Permita-se enfatizar, significa que as redes sociais fiscalizam, mapeiam, documentam, compartilham, e ,também, moldam comportamentos.

Desse modo, interligam-se a assimetria informacional, dominação tecnológica, monopólio de serviços, interferência no comportamento, acompanhada da massiva coleta de dados pessoais. Esse olhar que extravasa o direito, ao enxergar as interfaces com a economia, tecnologia, publicidade, e tantas outras áreas, é indispensável para compreender endereçar adequadamente as transformações em curso. É a partir da soma destes pressupostos que se pode notar que ao empregar modelos de preço zero [7] as plataformas digitais miram uma estratégia focada na “intensificação de concentrações de mercado e de barreiras às entradas com distorções para além do preço, alcançando a privacidade, autodeterminação e a própria democracia” [8]. Em síntese, ao não se remunerar em dinheiro as redes sociais termina-se por pagar um preço exorbitante, que se desdobra em um cenário aterrador em matéria de dados pessoais.

O cenário apresentado faz emergir múltiplas questões jurídicas. No presente texto, elegeu-se destacar 3 desafios da tutela jurídica do consumidor digital nas redes sociais, que se passa a explorar.

O “dono do jogo”: O problema da adesão e modificação unilateral dos Termos de uso e da Política de Privacidade

No mês de maio, em seu site oficial, o WhatsApp comunicou que “o uso dos recursos do app será limitado até que você aceite os Termos de Serviço e a Política de Privacidade atualizados, porém, nem todos os usuários terão essas mudanças ao mesmo tempo”. Este exemplo pontual busca ilustrar que a relação contratual travada com as redes sociais é marcada não apenas pela imposição dos termos — usual nas relações de consumo — porém, também por sua modificação unilateral alicerçada na posição monopolista. Com a aquisição do WhatsApp e do Instagram, o Facebook estabeleceu uma “uma dominância de mais de 70% do mercado de redes sociais” [9]. Essa concentração de mercado e poder foi conduzida por meio de uma clara estratégia de eliminação de rivais, como destacou o Federal Trade Commission, dos EUA.

Na década de 1970, Orlando Gomes já externava profunda preocupação com a contratação “sem a possibilidade de modificação pelo cliente a quem se recusa todo o direito de modificação” [10]. Como advertia, “o Código Civil é inteiramente omisso e nenhuma lei subsequente se ocupou” dos contratos de adesão. Décadas mais tarde, a releitura sob as lentes do direito digital [11] coloca em evidência a insuficiência de instrumentos jurídicos para lidar com os desafios que estão postos.

O problema não se cinge à adesão, porque inclui o superpoder de “mudança das regras do jogo”. O caráter central das ferramentas digitais [12] no modelo de negócio de muitas empresas, associada à dinâmica própria dos contratos eletrônicos garante às plataformas a possibilidade de ditar as regras e reescrevê-las. A opacidade dos códigos-fonte protegido pelo segredo de negócio e pelo caráter dinâmico dos sistemas, além da inexistência de alternativas comprometem a fiscalização e minam a capacidade de negociar.

A conta do instagram hackeada: O problema do roubo de perfil e a (falta) qualidade do serviço

Sob a perspectiva do direito do consumidor, a prestação dos serviços pelas redes sociais deve atender a padrões adequados de qualidade, assim como de segurança e transparência; não é o que se tem observado. Recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo sublinha que “vem aumentando a quantidade de contas hackeadas no Instagram sem a possibilidade de recuperação pelo usuário, posto que ineficazes os meios disponibilizados pela plataforma para tanto” [13].

Estratégias ineficazes no combate a fraudes fomentam a clonagem e roubo de perfis nas redes sociais. Como se sabe, estes perfis possuem relevante projeção econômica, e são vistos quase como “marcas pessoais”.  O crescimento dos cibercrimes não coaduna com a fragilidade e demora dos procedimentos para recuperação dos perfis revelam uma falha grave do serviço. São igualmente ineficientes os filtros de postagens. O controle baseado em denúncias feitas por outros usuários e sistemas automatizados permite que prosperem acusações injustas voltada a atingir certa pessoa ou causa.

A proteção adequada do consumidor demanda a implementação de estratégias operacionais eficazes, facilitadas e velozes, tanto para prevenir incidentes com dados pessoais dos usuários, quando para contorna-los quando ocorrem. Como já exposto, a prestação do serviço sem remuneração em dinheiro não subtrai a responsabilidade das plataformas, nem justifica a falta de qualidade. Nesse sentido, em casos de incidentes de segurança os sistemas devem ser aptos, inclusive, a recuperação de dados pessoais — tais como fotos e postagens —, como decorre do disposto no Marco Civil da Internet e no Código de Defesa do Consumidor.

Last, but not least, problemas tratamento de dados pessoais

Como diz a famosa máxima sobre proteção de dados pessoais, quando um serviço não é cobrado, o produto é o próprio usuário.

As redes sociais alimentam-se vorazmente de dados pessoais sem que os consumidores sejam capazes de compreender, ou efetivamente decidir sobre os tratamentos realizados. A sombra que paira sobre os termos de uso contradiz os deveres-princípio de transparência e informação, pressupostos para tomada de decisão e premissas nas relações de consumo e na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD, artigo 6º, VI, artigo 10, §2º; Marco Civil da Internet, artigo 3º, II). A transparência sede lugar à invisibilidade da coleta de dados pessoais e da publicidade, muitas vezes realizada sem a consciência ou sem o controle do consumidor [14].

Nesta linha, ao analisar os termos de uso do WhatsApp, Zanatta sintetiza a contradição entre o que se promete e o que se verifica por meio da significativa expressão “consentimento forçado”. [15] No tocante à proteção de dados pessoais, viola-se a legislação, inclusive, por não observar o privacy by default e escolhas informadas. Permita-se ressaltar, não há nem informação adequada, muito menos escolha.

Diante da fragilidade dos consumidores, revela-se bastante relevante a atuação institucional. É exemplar a recomendação conjunta do Ministério Público Federal, Senacon, Cade e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados — ANPD, sobre a política de privacidade da ferramenta do WhatsApp, com a orientação de que deve “abster-se de restringir o acesso dos usuários às funcionalidades do aplicativo, caso estes não adiram à nova política de privacidade, assegurando-lhes a manutenção do atual modelo de uso e, em especial, a manutenção da conta e o vínculo com a plataforma, bem como o acesso aos conteúdos de mensagens e arquivos, pois configuraria conduta irreversível com potencial altamente danoso, inclusive aos direitos dos consumidores, antes da devida análise pelos órgãos reguladores competentes; adotar as providências orientadas às práticas de tratamento de dados pessoais e de transparência, nos termos da LGPD, conforme Relatório nº 9/2021/CGF/ANPD e Nota Técnica nº 02/2021/CGTP/ANP”.

Como se vê, tratam-se de novos (e preocupantes) horizontes para o direito do consumidor. Com estas rápidas reflexões, pretende-se contribuir ao debate sobre a proteção do consumidor no universo digital. Por fim, permita-se algumas notas a partir do exposto:

- As normas protetivas do CDC incidem na relação entre redes sociais e seus usuários, como instrumentos úteis, embora ainda insuficientes em face da hipervulnerabilidade.

- A adoção de estratégias de filtragem de disposições abusivas por órgãos de tutela coletiva corresponde a indispensável mecanismo para incrementar a proteção dos consumidores. Cumpre acrescentar ainda que a proteção de dados pessoais se mostra um desafio ainda mais profundo pela ampla utilização das redes sociais por crianças e adolescentes, tema para outro texto.

- A demora ou ineficiência no combate ao roubo e clonagem de perfis são falhas do serviço e sujeitam as redes sociais a reparação por danos morais e materiais, sem prejuízo da imposição de obrigações de fazer como restabelecer fotos, e o próprio perfil ou conta em rede social.

- A ofensa à livre concorrência, inclusive com a adoção de práticas anticompetitivas está presente também em mercados de preço zero e deve ser levada em conta para analisar a (falta de) qualidade do consentimento para tratamento de dados pessoais dos consumidores.

- A combinação da proteção constitucional, do CDC, Marco Civil (artigo 2º, V, e artigo 7º, XII) e LGPD (artigo 2º, VI, artigo 18, §8º, artigo 20 e artigo 45) pode oferecer instrumentos interessantes para a tutela do consumidor, inclusive na proteção de seus dados pessoais Marco Civil (artigo 8º, artigo 16) e LGPD (artigo 2º, VI, artigo 18, §8º, artigo 20 e artigo 45).

- É preciso desnaturalizar as modificações unilaterais nos termos de uso, em especial diante do contexto de profunda dependência econômica e tecnológica das plataformas.

- A interface entre antitruste e proteção da privacidade precisa ser melhor explorada no direito brasileiro, sobretudo para melhor compreensão do consentimento em matéria de tratamento de dados pessoais, inclusive com escolhas informadas e privacy by default.

- Enfim, estamos atrasados para um futuro que já começou.

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