Se a execução se baseia em termo de transação garantido por notas promissórias prevendo aquele multa por atraso no pagamento, é executável a parcela relativa à multa moratória, desde que legal. Incabível a cumulação de multa moratória com honorários advocatícios previstos contratualmente, por se tratarem de cláusulas penais, que não podem apenar o devedor duas vezes em razão do inadimplemento. O avalista não pode discutir o contrato originário dos títulos executivos extrajudiciais, nos termos do art. 899, § 2º, do Código Civil.

O Código de Defesa do Consumidor é inaplicável à execução de notas promissórias contra o avalista, por não se tratar de relação de consumo. O excesso de penhora deve ser argüido nos autos da execução, após a avaliação dos bens penhorados, sendo inadequada sua discussão nos autos dos embargos do devedor. Em embargos do devedor, os honorários de sucumbência devem ser fixados com base na regra geral do art. 20, caput, do CPC, ou seja, entre 10% e 20% do valor da causa dos embargos. Agravos retidos não providos e recursos parcialmente providos.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.206838-2/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE –

APELANTE(S): HARPA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA

APELANTE(S): BRUNO CARVALHAES SANTOS

APELADO(A)(S): HARPA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, BRUNO CARVALHAES SANTOS – RELATOR: EXMO. SR. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Belo Horizonte, 04 de agosto de 2008.

DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA – Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Produziram sustentação oral, pela 1ª apelante, o Dr. Tiago Muzzi e, pelo 2º apelante, o Dr. Daniel Farnese Cordeiro de Aguiar.

O SR. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA:

VOTO

HARPA FACTORING SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA. interpôs apelação pleiteando a reforma da sentença do MM. Juiz da 29ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos embargos do devedor que o apelado BRUNO CARVALHAES SANTOS opôs à execução que lhe move, determinando o decote, do débito exeqüendo, da quantia de R$ 9.737,00, relativos a honorários advocatícios, e de R$ 5.758,38, relativos à multa contratual, e mantendo a penhora realizada.

Em razões recursais, alegou que a sentença incorreu em erro, pois considerou que a execução se baseia em notas promissórias, mas, na verdade, o título executivo extrajudicial é um termo de transação, garantido por notas promissórias, e que prevê o pagamento de multa por atraso e honorários advocatícios em caso de ajuizamento de ação.

Alegou mais que apenas executou os valores previstos no termo de transação, sendo legais a multa de 10% por atraso no pagamento e a cobrança de honorários advocatícios, no percentual de 20%, pois livremente pactuados, não incidindo as normas do Código de Defesa do Consumidor.

Paralelamente, BRUNO CARVALHAES SANTOS interpôs apelação pleiteando a reforma da mesma sentença, requerendo preliminarmente o provimento de seu agravo retido interposto na audiência cujo termo se encontra às fls. 75, contra decisão que indeferiu seu pedido de exibição de documentos formulado às fls. 69 a 71. Alegou que os contratos de factoring comprovariam nulidades nas operações que originaram os títulos executivos, ocorrendo cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido.

Requereu, ainda preliminarmente, o provimento do agravo retido de fls. 118 e segs., contra decisão que determinou ao apelado a apresentação de demonstrativo atualizado do débito, no prazo de cinco dias.

No mérito, sustentou ser nula a execução, pois nas operações de factoring, que levaram ao termo de transação e às notas promissórias executados, foram cobrados encargos indevidos, não previstos nos contratos de fomento mercantil de números 000032 e 000042, como “deságio calculado pelo fator” e “comissão de cobrança”. Alegou mais que aplicam-se as normas da Lei n. 8.078, de 11-9-1990 (Código de Defesa do Consumidor), pois abrange atividades financeiras, sendo vedado pelo art. 39, V e XI, do CDC a exigência de vantagem manifestamente excessiva e a aplicação de índice de reajuste diverso do legal ou contratual.

Sustentou, ainda, a nulidade da penhora, bem como seu excesso, pois foram penhorados bens indiscriminadamente, sem sequer se relacionar o seu valor, o que levou a penhoras em valor muito superior ao da execução. Por fim, requereu a majoração dos honorários sucumbenciais, pois fixados em apenas R$ 1.500,00, aquém do mínimo legal de 10%, pois se trata de matéria complexa e a ação tramita desde 2006.

As partes apresentaram contrarrazões, o primeiro apelado, às fls. 180 a 188, e o segundo apelado, às fls. 190 a 199.

É o relatório. Decido.

Juízo de admissibilidade. As apelações são tempestivas e foram devidamente preparadas (fls. 201). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

PRELIMINARES.

Agravo retido de fls. 75.

Durante a audiência de conciliação (fls. 75), o segundo apelante, Bruno Carvalhaes Santos, agravou da decisão que indeferiu pedido de exibição dos contratos que originaram o termo de transação de fls. 6 a 9, mas não foram apresentadas razões. Conheço do recurso, pelas razões apresentadas na apelação, por não haver sido oportunizado à parte o oferecimento de razões em audiência, o que é a regra.

Contudo, nego provimento ao agravo retido, pois, como salientado pelo douto magistrado, a execução não se baseia nos referidos contratos, e o agravante, executado na condição de avalista, não pode opor ao credor as exceções oponíveis pelo obrigado principal, titular dos contratos de factoring. Segundo o art. 899, § 2º, do Código Civil:

subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma. Diante disso, nego provimento ao agravo retido.

Agravo retido de fls. 118 a 124.

Bruno Carvalhaes apresentou agravo retido também contra a decisão de fls. 112, que determinou a apresentação, pelo agravado, de planilha do débito exequendo com discriminação dos valores e percentuais referentes a juros, multa e honorários nele inclusos. Alegou o agravante que o vício na planilha de cálculos do débito juntada com a inicial de execução não pode ser sanado neste momento, já apresentada a defesa, devendo levar à extinção da execução, não à emenda da inicial. O agravo não merece provimento, pois, como entende o Superior Tribunal de Justiça, com base no princípio da instrumentalidade do processo, é possível o suprimento de irregularidade na planilha de demonstração do débito atualizado juntada com a inicial da execução, mesmo após a apresentação de embargos do devedor. Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – INFRINGÊNCIA AO ART. 616 DO CPC – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 356/STF – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – INSUFICIÊNCIA O DEMONSTRATIVO DO DÉBITO ATUALIZADO – EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DO CREDOR DE LHE SER OPORTUNIZADO EMENDAR A PETIÇÃO INICIAL. 1 – Não enseja interposição de recurso especial matéria (art. 616 do CPC) não ventilada no julgado atacado. Incidência da Súmula 356/STF. 2 – Esta Corte de Uniformização Infraconstitucional firmou entendimento no sentido de que a insuficiência da planilha de demonstração do débito atualizado apresentada pelo credor, instruindo a petição inicial, somente enseja a extinção da ação de execução após o descumprimento da determinação do julgador no tocante à correção da irregularidade constatada, ou seja, depois da parte exeqüente ter tido oportunidade de emendar a exordial. O suprimento dessa eventual irregularidade é possível ainda que já opostos embargos do devedor, em razão do princípio da instrumentalidade do processo. Aplicação do art. 614, II, c/c o art. 616, ambos do CPC.” (STJ – REsp 577773 / PR – Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 18-10-2005. Fonte: site do STJ consultado em 29-4-2009).

Mérito.

Primeira apelação. Apelante: HARPA FACTORING SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL LTDA.

O apelante se insurge contra a procedência parcial dos embargos do devedor, determinando o decote de valores referentes à multa por inadimplemento e a honorários advocatícios do débito exequendo (sentença de fls. 136 a 139). Alega que a execução não se baseia nas notas promissórias de fls. 20 a 22, mas no termo de transação de fls. 6 a 9, dos autos da execução (processo apenso), sendo legais as cobranças, pois livremente pactuadas.

O apelante tem razão em parte. De fato, como se observa na petição inicial do processo de execução, incluem-se na planilha do débito exequendo os encargos previstos no termo de transação, tais como multa por atraso no pagamento e honorários de advogado. Também a petição inicial é expressa ao afirmar que “todas as referidas cambiais são oriundas de documento particular firmado pelas partes e por duas testemunhas, o que lhe confere executoriedade”, ou seja, ao referido documento.

Assim, desaparece o fundamento utilizado pelo MM. Juiz para decotar do débito a multa por inadimplemento, já que, se prevista no contrato, não sendo contrária à lei, é devida e passível de execução. Inaplicáveis ao caso as normas do Código de Defesa do Consumidor, pois não se discute relação de consumo, mas o próprio título executivo extrajudicial, que é apenas um termo de transação, sem as figuras de fornecedor e consumidor. Assim, é plenamente executável a parcela, prevista na cláusula 04 do termo de transação, relativa à multa de 10% por atraso no pagamento, devendo a sentença ser reformada quanto a este ponto.

O mesmo não ocorre com a parcela relativa aos honorários advocatícios previstos no contrato, para o caso de ajuizamento de ação judicial, pois cabe ao magistrado arbitrar a verba sucumbencial, com base no art. 20 do CPC, sendo ilegal a sua estipulação em contrato. Na verdade, a previsão do pagamento de honorários advocatícios, tal como se deu, equivale à cláusula penal para o caso de mora, prevista no art. 441 do Código Civil, que não pode conviver com a multa contratual, também cláusula penal, por apenar duas vezes o inadimplemento, tornando-se abusiva. Assim, deve ser decotado do débito exequendo a parcela de R$ 9.737,00, como determinado pela sentença.

Segunda apelação. Apelante: BRUNO CARVALHAES SANTOS. O segundo apelante pleiteia a nulidade da execução devido à cobrança de encargos indevidos nas operações de factoring que originaram o débito que levou à assinatura do termo de transação executado. Ocorre que o apelante é executado na condição de avalista do crédito, como se observa na petição inicial da execução, não lhe sendo possível, como bem assinalou o sentenciante, discutir a relação material subjacente, a teor do art. 899, § 2º, do Código Civil. Pode-se argumentar que, sendo executado o documento particular, tratando-se o apelado de fiador, não de avalista, pode discutir as operações de factoring. No entanto, apesar de ser fiador do contrato, o apelante é avalista das notas promissórias que o garantem, inexistindo motivos para desconsiderar sua condição de avalista do débito. É elucidativa, neste sentido, a lição do acórdão do extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais, relator Maurício Barros, julgado em 17-9-2003, segundo o qual:

“(…) O contrato de confissão e renegociação de dívida firmado com instituição financeira e a nota promissória a ele vinculada, emitida para ditar a coobrigação do avalista, constituem, na verdade, um título executivo complexo, formado pela simbiose de ambos os documentos, constituindo título executivo extrajudicial que obriga tanto o devedor principal quanto o avalista, pelo total da dívida.(…)”

Conforme observado acima, não se aplicam ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, o que também perde importância em razão da impossibilidade de se discutir, devido à condição de avalista do apelante, o negócio jurídico subjacente ao título de crédito.

Também com relação às alegadas nulidade e excesso de penhora, não deve ser provido o recurso. Segundo o art. 680 do CPC, não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos do devedor, recebidos com efeito suspensivo, o juiz nomeará perito para a avaliação dos bens penhorados, após a qual será lícito ao devedor requerer, com fulcro no art. 685, inciso I, do CPC, a redução da penhora aos bens suficientes à garantia da execução.

Como se observa às fls. 61 e 62 da execução, o apelante foi citado para pagar o débito ou nomear bens à penhora. Como não o fez, é impossível, neste momento processual, a discussão sobre o excesso da penhora, pois o apelante não se desincumbiu de seu ônus, pelo que deve aceitar a nomeação realizada pelo apelado até que, transitada em julgado a decisão dos embargos do devedor, sejam os bens penhorados avaliados e, aí, sim, verificado eventual excesso de penhora, momento no qual deverá ser reduzida ao necessário para a satisfação do credor. Nesse sentido, jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. CONCESSÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CITAÇÃO POR HORA CERTA. POSSIBILIDADE. CHEQUE. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCESSO DE PENHORA. MOMENTO OPORTUNO. – A assistência judiciária poderá ser concedida em qualquer grau de jurisdição, mas produzirá seus efeitos ex nunc, de modo que as condenações eventualmente atribuídas ao requerente, antes da concessão da benesse, não serão isentadas. – Havendo suspeita de ocultação do devedor que já foi procurado por três vezes em seu endereço (artigo 227 do CPC), é possível a citação por hora certa no processo de execução, tendo em vista a aplicação subsidiária das regras do processo de conhecimento ao de execução, conforme previsão do art.598 do CPC. – Nos termos da norma insculpida no artigo 59, da Lei nº. 7.357/85 (Lei do Cheque), prescreve em seis meses, contados da expiração do prazo de apresentação do cheque, o direito do portador promover sua execução. – A discussão a respeito da existência de excesso de penhora se mostra inadequada em sede de embargos, devendo ser formulada nos próprios autos da execução, após a avaliação. (TJMG – AP. n. 1.0433.07.214902-7/001 – Relª. Desª. Claudia Maia, j. em 30-10-2008).

Ademais, o apelante alega excesso de penhora e, sequer, apresenta os valores dos bens penhorados, bem como sua comprovação, deixando clara a necessidade de avaliação judicial para configuração do excesso.

Quanto ao pedido de majoração dos honorários de sucumbência, tem razão o apelante. O MM. Juiz fixou na sentença honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.500,00, provavelmente atendendo à apreciação equitativa de que trata o art. 20, § 4º, do CPC. Contudo, tal dispositivo se refere à execução, não aos embargos, de modo que incide a regra geral do caput, ou seja, os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo 20% sobre o valor da causa. Assim, deve ser reformada a sentença para que cada parte seja condenada a pagar à outra honorários advocatícios de 10% do valor da causa.

Diante disso, nego provimento aos agravos retidos, assim e dou parcial provimento à primeira apelação, para manter a parcela relativa à multa moratória no valor da execução, excluída a relativa aos honorários advocatícios, e dou parcial provimento à segunda apelação, apenas para majorar os honorários sucumbenciais devidos por cada parte à outra, que passam a ser de 10% do valor dos embargos do devedor.

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